Yargıtay CGK., E. 2016/544, K. 2020/127
Cep Telefonu, Bilgisayar Nitelikli Eşyalar Üzerinde İnceleme Yapılabilmesi İçin Hakim Kararı Alınması Gerekir. Karar Alınmadan Yapılan Arama, Elkoyma Ve İnceleme USUL VE KANUNA AYKIRIDIR.
T.C. YARGITAY Ceza Genel Kurulu | Esas: 2016/544 | Karar: 2020/127 | Karar Tarihi: 25.02.2020
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi : Asliye Ceza
Sayısı : 364-330
Sanıklar …, (…), … ve … hakkında bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda sanıkların eylemlerinin bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 244/1, 43/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.12.2011 tarihli ve 364-330 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 17.06.2014 tarih ve 2566-15115 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.11.2015 tarih ve 357681 sayı ile;
“Sanıklardan … …’nun yöneticisi, …’nun teknik danışman, sanık …’in eski yöneticisi, …’in de müşterisi olduğu … Teknoloji, Bilişim, Yazılım, Hizmet Sanayi ve Ticaret A.Ş (…) isimli şirketin internet servis sağlayıcı hizmeti verdiği, itiraf.com, idefix.com ve siberalem.com internet sitelerinin sahibi olan Elektronik Bilgi İletişim Hizmetleri Reklamcılık ve Ticaret AŞ (EBİ) isimli şirketin de …’nın müşterisi olduğu, iki şirket arasındaki hizmet sözleşmesinin sona ermesine yakın tarihlerde her iki şirketin yeni sözleşme üzerine yöneticileri vasıtasıyla görüşmeye başladıkları ve karşılıklı olarak e-postalar birbirlerine teklif iletip konuyu müzakere ettikleri, bu e-postalardan sadece bir tanesi 10 Temmuz 2007 günü e-postanın her iki şirketin diğer çalışanları yanında sanık …’a (Cc) rumuzu ile bilgi amaçlı gönderildiği, iki şirket arasında anlaşma sağlanamayınca EBİ’nin sunucularını Netone isimli şirkete taşımaya karar verdiği, bu taşıma işleminden bir gün önce 12.07.2007 günü EBİ’nin işlettiği internet sitelerine DDoS saldırısı yapıldığı, bu sırada sunucuların hâlen … şirketi bünyesinde olduğu ve sanıkların aksine kanıt bulunmayan savunmalarına göre hizmet verdikleri diğer internet sitelerinin zararlar görmesi ihtimali belirince Türk Telekom’dan hattı bloke etmelerini istedikleri, EBİ’ye ait sunucuların 13-14.07.2007 günlerinde Netone isimli şirkete taşındığı, 02.08.2007 günü EBİ vekillerinin 12.07.2007 günlü DDoS saldırısı için sanıklar hakkında suç duyurusunda bulundukları, dilekçelerinde ayrıca 14-31.07.2007 tarihleri arasında müvekkil şirkete ait internet sitelerine yönelik DDoS saldırılarının da belirtildiği ancak şikayet konusu saldırının 12.07.2007 günlü saldırı olduğu anlaşılmıştır.
Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda temyiz incelemesine konu mahkûmiyet hükümleri ile cezalandırılan sanıklar ve haklarında kurulan beraat hükmü temyiz edilmeyen … ve … hakkında TCK’nın 244/2. maddesi gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2007 gün ve 2007/6874 esas sayılı iddianamesi incelendiğinde 12.07.2007 günlü DDoS saldırısı anlatılarak sadece bu eylem yönünden kamu davası açılmıştır.
CMK’nın 134. maddesi gereğince …’in bilgisayarında yapılan incelemede hem emniyet görevlileri tarafından hem de daha sonra mahkemece seçilen bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerde dökümü yapılan ve müşteri şirketin internet sitelerine yapılan DDoS ataklarına ait olduğu kabul edilen MSN görüşmelerinin 25.07.2007, 30.07.2007, 31.07.2007, 09.08.2007 ve 10.08.2007 günlerinde yapıldığı, 12.07.2007 günlü siber saldırı hakkında benzer bir yazışmanın bulunmadığı, ancak her iki tarafın iddia ve savunmalarına göre 12.07.2007 günü EBİ’ye ait sunucular … bünyesinde iken bu sunuculara bir DDoS atağının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu tespitler ışığında;
1- Mahkeme, iddianamede sadece 12.07.2007 günlü bir adet saldırı kamu davasına konu yapmış ve sanıkların 6 aydan 3 yıla kadar hapsini gerektiren TCK’nın 244/2. maddesi gereğince cezalandırılmaları talep edilmiş olmasına rağmen CMK’nın 226/1. maddesinde yazılı ‘Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.’ hükmüne aykırı olarak 01.12.2011 günlü son celsede sanık müdafilerine sanıklar hakkında TCK’nın 244/1 ve 43/1. maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma verildiği, sanıkların ek savunma verilmek üzere duruşmaya davet edilmediği ve bizzat kendileri tarafından yapılması gereken ek savunmanın müdafilerinden alınmak suretiyle sanıkların savunma haklarının kısıtlandığı,
2- Sanıklar hakkında 12.07.2007 günlü DDoS saldırısı nedeniyle kamu davası açıldığı hâlde iddianamede anlatılmayan sonraki saldırılar TCK’nın 43/1. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması suretiyle iddianame dışına çıkılarak CMK’nın 225/1. maddesinde yazılı ‘Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.’ hükmüne muhalefet edildiği,
3- Sanık …’ın sanıklar… ve … ile birlikte …’dan ayrılan EBİ’ye yapılacak saldırıları birlikte kararlaştırdıklarına dair mahkemenin delilleri takdirinde de hatalar vardır. Örneğin … ve EBİ arasında yenilenecek sözleşme hakkında … tarafından gönderilen iletilerin tamamının (Cc) rumuzu ile bilgi amaçlı olarak …’a gönderildiği kabul edilmiştir. Ancak dosyadaki delillerden …’a da gönderildiği anlaşılan sadece bir iletinin bulunduğu (10.07.2007 günlü) anlaşılmıştır. Sanıkların birlikte hareket ettiklerine dair kabule ilişkin bu değerlendirmenin dosya kapsamı ile uyuşmadığı anlaşılmaktadır.
… hakkındaki kabule ilişkin diğer delil tanık …’un anlatımlarıdır. Tanığın hem Cumhuriyet savcısına soruşturma aşamasında verdiği 24.08.2007 günlü ifadesinde, hem de 08.07.2009 günlü celsede hâkim huzurunda verdiği ifadede sanık Ahmet Alp, … ve… arasındaki EBİ’ye zarar vermek hakkında yapılan konuşmanın hangi tarihte yapıldığına dair bir açıklık yoktur. Ancak tanığın duruşmada verdiği ifadede bu konuşmaların yapılmasının ardından EBİ’nin cihazlarının Netone şirketine taşınıp siteye yayına başladıktan 5 dakika sonra saldırının yapıldığını beyan ettiği, bu anlatım itibarıyla 12.07.2007 gününden sonra, EBİ’nin diğer internet servis sağlayıcı şirket bünyesine geçtikten sonraki saldırılarla bir bağı kurulabileceği ancak dava konusu DDoS saldırısı ile bir irtibat kurma olanağının bulunmadığı, sanık…, … ve …’ın bu saldırıları yapması için anlaştıkları iddia ve kabul edilen sanık … …’ın bilgisayarından tespit edilen MSN yazışmalarının 12.07.2007 günlü saldırıya ilişkin olmaması, incelenen bilgisayarın bu saldırıda kullanılmadığının tespit edilmiş olması, saldırıya katılan bilgisayarlara ait IP bilgilerinin saptanmamış olması karşısında sanıkları bu saldırıya bağlayan başkaca bir anlatımın olmadığı, EBİ çalışanları olan tanıklar … ve …’ın anlatımlarının sanıklar ile kamu davasına konu 12.07.2007 günü saldırısı arasında şüpheden uzak bir bağ kurulmasına yeterli olmadığı, 12.07.2007 günü eylem hakkında en önemli delil olan tanık …’un özellikle tanık olduğunu iddia ettiği konuşmaların zamanı hakkında açıkça bir beyanının olmadığı, bu husus kendisine açıklattırılmadı, sanık…, … ve … arasındaki konuşmaların aleni olarak yapıldığının belirtilmesi karşısında, bu konuşmaların yapıldığı sırada şirket çalışanlarından başka kimlerin bu konuşmaya tanık olduğunun tanık Hakan’dan sorulmadığı ve bu suretle anlatımların denetlenmediği, 12.07.2007 günlü saldırının …’in diğer sunucularına da zarar verme potansiyelinin bulunduğu gözetildiğinde, bu anlatımlar ve …’in bilgisayarından alınan MSN görüşmelerinin EBİ’nin bir diğer internet servis sağlayıcı bünyesinde faaliyeti sırasında 12.07.2007 gününden sonra yapıldığı iddia edilen diğer saldırılarla sanıklar arasında bir irtibata delil olabileceği, ancak 12.07.2007 günü saldırı hakkında sanıkların mahkûmiyetine yeterli olmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 29.02.2016 tarih ve 14793-2407 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA – CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar … ve … hakkında verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, (…), … ve … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar …, (…), … ve … hakkında 12.07.2007 tarihinden sonra gerçekleştiği kabul edilen DDoS saldırıları ile ilgili dava açılıp açılmadığı,
2- Sanıklar …, …, … ve …’na atılı bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçunun sabit olup olmadığı,
3- Bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçundan sanıklara ek savunma verilmeden sanık müdafilerine ek savunma verilmek suretiyle iddianamede gösterilmeyen TCK’nın 244/1 ve 43. maddelerinin uygulanmasının, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de;
Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanık … tarafından kullanılan sabit disklerde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan Elektronik Bilgi İletişim Hizmetleri Reklamcılık ve Tic. AŞ vekili tarafından verilen 02.08.2007 tarihli şikayet dilekçesi ile bu dilekçenin ekinde yer alan ve katılan şirket yetkilileri tarafından suça konu olayların kronolojik açıklamasını göstermek amacıyla düzenlendiği belirtilen “EBİ AŞ / …” başlıklı yazıda; katılana ait www.siberalem.com, www.ideefix.com ve www.itiraf.com isimli sitelerin servis sağlayıcısı durumunda bulunan, ayrıca katılana ait server ve network cihazlarını barındırıp söz konusu internet sitelerini sürekli erişime açık hâlde bulundurmayı taahhüt eden ve bu amaçla TTNET AŞ’den satın aldığı belirli miktarda bant genişliğini katılan şirkete tahsis eden … Teknoloji Bilişim Yazılım Hizmetleri San. ve Tic. AŞ ile katılan şirket arasında yeni döneme ilişkin ödenecek ücret konusunda yapılan e-posta görüşmeleri sonucunda çıkan anlaşmazlık nedeniyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdiğinin, ardından katılan şirket yetkililerinin eski tarife üzerinden düzenlenen Temmuz ayı faturasını ödememe üzerine … yetkilisi olan sanık … ile EİB AŞ network sorumlusu olan tanık … arasında yapılan telefon görüşmesinde sanık …’in tanık Doruk’a “Hakan köpürdü. Ne yapacağız?” dediğinin, tanık Doruk’un da sanık …’e “Tamam yeniden değerlendiriyoruz, hallederiz. Eski tarife ederiz sorun değil.” dediğinin, akabinde aynı gün saat 20.00 sıralarında sitelerine doğru bir atak başladığining, atak tipinin … dönemi boyunca ayda bir sıklıkla karşılaşılan DDoS tipi saldırılardan olduğundan tanık …’un sanık …’i arayarak duruma müdahale edilmesini istediğinin, sanık …’in kendilerine sorunu halletmelerini aksi hâlde TTNET’ten trafiklerini keseceğini söylediğinin, tanık Doruk’un müdahale için … AŞ binasına gitmesine karşın binaya alınmadığının, saat 21.00 sıralarında trafiğin sıfıra düştüğünün, yani … tarafından sırasıyla sanıklar …, …, (…) ve … ile telefonda görüştüğünün, sanık …’in konunun tamamen sanık …’in inisiyatifinde olduğunu söylediğinin, daha sonra sanık …’in araması üzerine yapılan telefon görüşmesinde sanık …’in tanık Doruk’a “Ben…’e laf edenin boğazını keser öldürürüm.”, “Sen erkek misin?” ve “Sizi batıracağım ticari hayatınızı bitireceğim. Ataklar şimdi 75Mbit/sec ile başladı, 100, 300, 500 diye devam edecek.” şeklinde tehdit içerikli sözler söylediğinin, gecenin geç saatlerinde sanık …’in tanık Doruk’a aramayı bıraktığının, sabah ofise gelindiğinde hattın hâlen kesik olduğu görülünce sanık …’in arandığının, sanık …’in, sanık …’ın, sanık …’ın arandığına ve sanık …’in arandığına ve … AŞ’de bulunan tüm server ve network cihazlarını 13.07.2007 tarihinde akşam saatlerinde teslim aldığının, daha sonra bu cihazların yeni servis sağlayıcısı olan Netone isimli şirkette kurulumunun 14.07.2007 tarihinde saat 15.00 sıralarında tamamlandığının, tüm sistemlerin çalışır hâle getirildiğinin, ardından sistemlerine yönelik çok ciddi elektronik saldırıların başladığının, sistemin kurulum işleminden hemen sonra başlatılan ve teknik olarak DDoS (Distributed Denial Of Service / Dağıtılmış Hizmet Engelleme) şeklinde adlandırılan bu elektronik saldırılarla fiilen kullanılmaz hâle getirilen katılan şirkete ait bilişim sisteminin erişime açık tutulması için yapılan tüm teknik çalışmalara karşılık, sistem sunucularının servis vermesinin sağlanamadığının, eski servis sağlayıcı firma yetkililerinin bilgi ve görüşleri dâhilinde, söz konusu saldırıların bilişim ağı konusunda üstün bilgi ve teknik donanıma sahip olan sanıklar … ile … tarafından gerçekleştirildiğinin, suça konu DDoS saldırılarının 14.07.2007 tarihinden şikayet tarihine kadar dönüşümlü olarak katılana ait bilişim sistemine yönelik olarak kullanıldığının, alınan önlemler sonucunda atak alan servislerin genel olarak hizmet vermeye devam ettiklerinin, 18.07.2007 tarihine kadar devam eden atakların sistemlerin çalışmasını engellemediğinin, ancak aynı gün saat 16.15 itibarıyla başlayan saldırıların yeni servis sağlayıcısı olan Netone’un ana routerini çalışmaz hâle getirmesi üzerine çözüm olarak internet trafiğinin Telekom tarafından geçici kapatıldığının, 19.07.2007 tarihinde sanık …’in SMS yoluyla gerekli yaptırımlara başvurulacağı yolunda uyarılmasına rağmen atakların aralıklarla devam ettiğinin, şikayet tarihi itibarıyla da devam etmekte olan atakların 14.07.2007 ila 31.07.2007 tarihleri arasında periyotlar hâlinde meydana geldiğinin, katılan şirketin bilişim sistemine yönelik DDoS atakları sırasında kötü niyetli istek gönderen IP listesinin incelenmesinde bazı IP’lerin statik durumda olduklarının ve bu IP’leri gösteren listenin şikayet dilekçesi ekinde yer aldığının belirtildiği,
Türk Telekomünikasyon AŞ tarafından düzenlenen 13.08.2007 tarihli müzekkere cevabı ile ekinde yer alan “Müşteri bilgileri” başlıklı yazısı incelendiğinde saldırıyı gerçekleştiren statik IP numaralarının sanıklar ile bir bağlantılarının tespit edilemediği,
Sanık …’in Acar Sokak, No: 12, K: 1, D: 1 Maltepe/İstanbul adresine oturduğunun kolluk tarafından tespit edilmesi üzerine Kartal (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 15.08.2007 tarih ve 2007/1860 sayı ile söz konusu adreste ele geçirilecek bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsuru bulunması hâlinde bilgisayar kayıtlarından kopya çıkartılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen 15.08.2007 tarihli arama ve el koyma tutanağında; Kartal (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.08.2007 tarihli ve 2007/1860 sayılı kararının infazı için Acar Sokak, No:12/1 Maltepe/İstanbul adresine gelindiğinin, ikametin dört katlı binanın 1. katında bulunduğunun, kolluk görevlilerine kapıyı açan Hande Çelikel’e polis tanıtma kartları ile arama kararının gösterildiğinin, arama yapılacak yeri iki katlı dubleks daire olduğunun, üç oda, bir salon, mutfak, banyo ve müştemilattan oluştuğunun, girişte bulunan salondan başlamak üzere tüm odaların aranması sonucunda ele geçirilen 1 adet Western Digital marka, WD1600 model, WCANM2161062 seri numaralı sabit diske, 1 adet Western Digital marka, WD2500JS model, WCANKF242910 seri numaralı sabit diske, 1 adet Samsung marka, SP0802N model, S00JJ60Y104312 seri numaralı sabit diske ve 1 adet Western Digital marka, WD200 model, WMAAV1766500 seri numaralı sabit diske incelenmek üzere el konulduğunun belirtildiği,
İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Asayiş Şube Müdürlüğü, Ar-Ge Büro Amirliği tarafından düzenlenen 15.08.2007 tarihli sabit disk inceleme raporunda; suça konu olaya ilişkin olarak sanık …’den elde edilen sabit disklerin incelenmesi amacıyla Asayiş Şube Müdürlüğü, Ar-Ge ve Bilgi İşlem Büro Amirliği, İnternet ve Bilişim Suçları Kısmına getirildiğinin, açılımı “Distributed Denial of Service” olan ve “Dağıtılmış Servis Sömürüsü” anlamına gelen DDoS saldırılarının yapılış şeklinin bir saldırganın daha önceden tasarladığı veya hack yolu ile hazırladığı birçok makine (3. şahıslara ait bilgisayarlara yüklenmiş trojanlar) üzerinden bilgisayara veya hasta saldırı yapmak suretiyle hedef sistemin trafiğini arttırarak işlemez hâle gelmesini amaçlayan bir saldırı çeşidi olduğunun, kısaca bu saldırı şeklinin bilişim sistemini engellemek, bozmak veya işlemez hâle getirmek için bilgisayar korsanları tarafından kullanıldığının, koordineli olarak yapılan bu işlemin hem saldırganın boyutunu arttırdığının hem de saldırıyı yapan kişinin gizlenmesini sağladığının, bu nedenle de saldırganı bulmanın zorlaştığının, çünkü saldırının merkezinde bulunan saldırganın aslında saldırıya katılmadığından, sadece daha önceden etkisi altına aldığı bilgisayarları kullanarak yönlendirme yoluyla saldırı yaptığının, saldırının IP adresinden yapılması hâlinde Firewall denilen bir çeşit güvenlik sistemi tarafından bu saldırının rahatlıkla engellenebileceğinin, ancak DDoS ataklarında olduğu gibi çok sayıda IP adresinden yapılan saldırıların Firewall’un devre dışı kalmasını sağladığının, bu özelliğin onu DoS saldırısından ayırdığının, sanık …’den elde edilen 4 adet sabit diskin incelenmeden önce birer adet image kopyasının alındığını, bu kopya üzerinde inceleme yapılacağının, inceleme neticesinde raporlama işleminden sonra image kopyası alınan sabit disk kopyalarındaki verilerin dijital ortamda silinmek suretiyle imha edileceğinin, söz konusu disklerden bir adet Western Digital marka, WD1600 model, WCANM2161062 seri numaralı, 160 GB kapasitede olan sabit diskin incelemesinde;
Bu sabit diskin takılı olduğu bilgisayar dâhilinde …@fdcturkey.com isimli e-posta adresi kullanılarak diğer üçüncü şahıslara ait e-posta adresleri ile MSN yazışmaları yapıldığının, bu yazışmaların kullanıcı tarafından kaydedildiğinin, bu yazışmaların içerikleri incelendiğinde 09.08.2007 tarihinde saat 21.34 ila 21.46 arasında thebestmedical@hotmail.com isimli e-posta adresi ile yazışma yaptığının, bu yazışma sırasında katılan EBİ şirketine ait www.siberalem.com isimli internet sitesine saldırı atakları ile ilgili konuşmaların olduğunun, hatta sanık …’in thebestmedical@hotmail.com isimli e-posta kullanıcısından www.siberalem.com isimli internet sitesine saldırı yapılması niyetinin görüldüğünün, yapılan incelemede MSN görüşmeleri sırasında ve sonrasında katılanın internet sitesine saldırı yapıldığının katılanın bilişim sistemi bağlantı kayıtlarından anlaşıldığının, sanık …’nın katılana ait www.siberalem.com isimli internet sitesinin bilişim sistemine yapılan saldırıdan sorumlu olduğunun, tespiti yapılan …@fdcturkey.com isimli e-posta adresi ile thebestmedical@hotmail.com isimli e-posta adresi arasındaki konuşma metinlerinin rapora eklendiğinin, söz konusu dosyasının 13.08.2007 tarihinde saat 12.27 sıralarında sabit diskin takılı olduğu bilgisayar dâhilinde kullanıcı marifetiyle silindiğinin, bu bilgisayara kayıtlı bulunan e-postalar üzerinde soruşturma kapsamında yapılan araştırma neticesinde; 13.07.2007 tarihinde saat 13.41 sıralarında bu bilgisayara …@….com.tr ve … isimli bir e-posta kullanıcısından sanık …’a ait …@dakikhost.com isimli e-posta adresine gönderilen elektronik posta içeriğinde, katılan şirket ile … isimli firma arasındaki soruşturma konu yazışma içeriklerinin de olduğu, anlamda sanık … … ile katılan şirketin önceki servis sağlayıcısı olan … isimli firma arasında fiziki bağlantı bulunduğunun, yine 1 adet Samsung marka, SP0802N model, S00JJ60Y104312 seri numaralı 80 GB kapasiteli sabit disk incelendiğinde; söz konusu sabit diskin takılı olduğu bilgisayar dâhilinde birçok değişik isimli e-posta adresi kullanılarak diğer üçüncü şahıslara ait e-posta adresleri ile MSN yazışmaları yapıldığının, bu yazışmaların kullanıcılar veya kullanıcı tarafından kaydedildiğinin, yazışmalar incelendiğinde çeşitli zaman birimlerinde aybars@k.ro isimli e-posta ile üçüncü şahıslar arasında yazışma yapıldığının, yazışmalar sırasında katılan EBİ şirketine ait www.siberalem.com isimli internet sitesine DDoS saldırıları ile ilgili konuşmaların olduğunun, ayrıca başka sitelere de DDoS saldırılarının yapılması ile ilgili yazışmaların olduğunun, söz konusu konuşma metinlerinin rapora eklendiğinin, yine 1 adet Western Digital marka, WD200 model, WMAAV1766500 seri numaralı 20 GB kapasiteli sabit diske ilişkin olarak yapılan incelemede ise bu sabit disk içeriğinde soruşturma kapsamında değerlendirilebilecek herhangi bir bilgisayar dosyasının tespit edilemediğinin, sonuç olarak tespit edilen bu bilgisayar dosyalarından sanık …’in katılan EBİ şirkete ait www.siberalem.com isimli internet sitesine yapılan saldırılardan sorumlu olduğunun, sanal ortamda katılanın bilişim sistemine yapılan saldırıyı organize ettiğinin, gerçek saldırıyı thebestmedical@hotmail.com e-posta kullanıcısına yaptırdığının, sanık … ile katılanın önceki servis sağlayıcısı olan … isimli firma arasında bağlantı bulunduğunun belirtildiği,
Mahkeme tarafından seçilen üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 14.09.2011 tarihli raporda; dosya ekinde gönderilen Western Digital marka, WD1600 model, WCANM2161062 seri numaralı sabit diske hiçbir müdahalede bulunulmadan veri kurtarma ve inceleme yazılımları ile birebir imajı alınıp hash değeri tespit edildikten sonra sabit diskin imajı üzerinde yapılan incelemede, sabit diskin takılı olduğu bilgisayar dâhilinde …@fdcturkey.com isimli e-posta adresi kullanılarak üçüncü şahıslara ait e-posta adresleri ile MSN yazışmalarının yapıldığının, bu yazışmalarda davaya konu olan ve katılan firmaya ait www.siberalem.com isimli internet sitesine erişimin engellenmesine yönelik sanık … tarafından bilgisayarına herhangi bir bulguya rastlanılmadığının, Samsung marka, SP0802N model, S00JJ60Y104312 seri numaralı sabit diskin aynı şekilde hiçbir müdahalede bulunulmadan veri kurtarma ve inceleme yazılımları ile birebir imajı alınıp hash değeri tespit edilip sabit diskin imajı üzerinde yapılan incelemede sabit diskin takılı olduğu bilgisayar dâhilinde Aybars@k.ro isimli e-posta adresi kullanılarak üçüncü şahıslara ait e-posta adresleri ile MSN yazışmalarının yapıldığı ve bu yazışmalarda katılan firmaya ait www.siberalem.com isimli internet sitesine düzenlenen DDoS saldırılarına ilişkin kolluk tarafından düzenlenen raporda da belirtilen tüm yazışmaların tespit edildiğinin, bu yazışmaların bir kısmına örnek olarak yer verildiğinin ancak DDoS saldırılarının incelenen hard diskin takılı olduğu bilgisayardan yapıldığına ilişkin bir bulguya rastlanılmadığının, Western Digital marka, WD200 model, wmaav1766500 seri numaralı sabit diskin arızalı olması nedeniyle inceleme yapılamadığının, Western Digital marka, WD2500JS model, WCANKF242910 seri numaralı sabit diskin üzerinde yapılan teknik incelemede ise davaya konu olan herhangi bir bulguya rastlanılmadığının belirtildiği,
29.09.2006 tarihli ve 6653 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre suç tarihi itibarıyla … Teknoloji Bilişim Yazılım Hizmetleri ve Ticaret AŞ’nin temsilcisi ve yönetim kurulu başkanının sanık …, yönetim kurulu üyenin ise inceleme dışı sanıklar … ve … olduğu,
Sanık …’in ikametinde yapılan arama sonucu ele geçirilen sabit disklerin incelenmelerine ilişkin İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Asayiş Şube Müdürlüğü, Ar-Ge Büro Amirliği tarafından düzenlenen 15.08.2007 tarihli rapor ile kovuşturma aşamasında üç bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 14.09.2011 tarihli raporun sanıklar hakkında İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesince 01.12.2011 tarih ve 364-330 sayılı ile verilen mahkûmiyet hükmüne esas alındığı,
Katılan şirket vekili tarafından verilen ve Yargıtay 8. Ceza Dairesine hitaben düzenlenen 01.07.2014 tarihli dilekçede özetle; dava konusu DDoS saldırılarının gerçekleşmesinde sanık …’in herhangi bir kusurunun bulunmadığı, diğer sanıklar ile suç tarihinden öncesine dayanan ilişkisi nedeniyle dosyaya dahil edildiğinin, … adlı şirketten ayrılmış olsa da önceki döneme dayanan tecrübesi sebebiyle ara sıra yardım için oraya gitmesinden dolayı diğer sanıklarla iştirak hâlindeymiş gibi görünümün ortaya çıktığının, ne var ki dava konusu suçun işlenmesine iştiraki bir yana, bu fiil ile uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla katılan şirket yönünden herhangi bir zarara sebebiyet vermediği, bu sanık yönünden herhangi bir şikâyetlerinin bulunmadığı, beraatine karar verilmesi aksi hâlde ise lehine hükümlerin uygulanması gerektiğinin belirtildiği,
Tanık …’un hükümden sonra verdiği 23.07.2014 tarihli dilekçesinde; sanık …’in katılan EBİ AŞ’ye yönelik DDoS saldırısına ilişkin diğer sanıklar ile bir görüşme yaptığına, diğer sanıklar arasında yapılan böyle bir görüşmeden haberdar olduğuna veya benzer bir saldırıya iştirak ettiğine tanıklık etmediği, böyle bir beyanda bulunmadığı, yeniden dinlenmesi durumunda bu hususları mahkeme önünde anlatacağını beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
Sanık … tarafından kullanılan sabit disklerde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı;
Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır. Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.
CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunda CMK’da açık bir şekilde belirtilmemiştir. Bilişimdeki programa uygun aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğine olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; İčağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen veriler vereceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genel olarak bilgisayarlar, programların fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe’ye çevrilirse de CMK’nın 134. maddesinden kastedilen aslında İngilizce “database” olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak “veri tabanı”dır. Hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup CMK’nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddisk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksısı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
Somut olay bakımından mevcudiyetleri 134. maddede düzenlenen tedbire başvurabilmek için şu iki şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması,
- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.
CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama ve el koyma konusunda önemli bir birim “yedekleme” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilişim sistemlerinin tamamına veya bir kısmına el konulmasına karar verilmesi hâlinde, el koyma esnasında öncelikle bilişim sisteminde bulunan bütün verilerin yedeklemesinin yapılması şart koşulmaktadır. Ancak Kanun’da yedekleme ile ne ifade edilmek istendiği açıklanmamıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen “yedekleme” tabirinden, “imaj alma” işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarda bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle birebir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem “verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması” olarak adlandırılmaktadır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 158.).
Arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK’nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddesinin birinci fıkrası uyarınca hâkimden karar aldıktan sonra bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici el koyma işlemlerinin ne şekilde yapılacağı madde metninde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), yedeklenen kayıtların birer kopyasının istenmesi hâlinde şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması gerekmektedir. Yedekleme işlemi de mutlaka suretle şüpheli ve/veya müdafisinin huzurunda yapılarak imaj alınmadan önce sisteme veri yerleştirildiği ve daha sonra imaj alındığı şüphesi ortadan kaldırılmalıdır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen tedbire ilişkin olarak kanun koyucunun amacının ceza davasında delil oluşturabilecek dijital verilerin mevcut hâllerinin korunması, bu verilere imajlarının alınmasından önce müdahale etme imkânının ortadan kaldırılması ve şüphelinin mağduriyetinin önlenmesi olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla suç ve arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan bilgisayarlar ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da kolluk personelinin yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması, soruşturmanın kapsamı gibi objektif olarak kabulü gereken zorunlu nedenlerden dolayı mahallinde inceleme yapılamaması nedenleriyle suça konu dijital verilere el konulduğu hususu tutanakta belirtilmeden, el koyma işlemine geçildiği sırada sistemsel verilerin yedeklenmesi yapılmadan ve istenmesi hâlinde yedekten bir kopya şüpheli veya müdafiine verilmeden ya da somut olayın özelliklerine göre mahallinde yedekleme yapma ve yedekikten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, dijital delillere imaj alınmadan önce müdahale edildiği intibanı kaldıracak önlemler alınmadan inceleme yapılması hâlinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmayacak ve elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olacaktır.
Bu aşamada, uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması için “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konusu üzerinde de durulması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir.
SONUÇ VE HÜKÜM
Açıklanan nedenlerle;
- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 17.06.2014 tarihli ve 2566-15115 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
- İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2011 tarihli ve 364-330 sayılı hükümlerinin, suça konu sabit disklerden elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğundan değerlendirme dışında bırakılmasından sonra, dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.