Yargıtay 17. CD., E. 1998/8-68, K. 1998/143;

Bir şahsın başından vurularak öldürülmesi olayında kullanılan silahın, olayla ilgisi olmayan sanık M. B.’a ait pompalı av tüfeği olduğunun anlaşılması üzerine, sanık hakkında yapılan hazırlık soruşturması sırasında, İstanbul Fatih Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 19.09.1995 günlü ekspertiz raporunda “Tetkik konusu 12 numara av fişeği patlatan A.B.D. yapısı Maveriek marka, plastik kundak ve kabzeli, el kundağı ile çalışır (pompalı), yivsiz setsiz, kabzeli ve atışa engel herhangi bir mekanik arızası bulunmayan tüfeğin, avda ve sporda kullanmak üzere yivsiz-setsiz av tüfeği olarak imal edilmiş olmasına rağmen; tüfekte mevcut olması gereken dipçik yerine el kabzesinin bulunması, av yapmayı mümkün kılmadığından ve başka amaç için yapılmış bir tadilat izlenimi verdiğinden ve yapılan tadilatla avda kullanılmayacak duruma getirilip gerilla silahı fonksiyonlarına sahip kılındığından 6136 sayılı Kanun kapsamına giren ateşli silahlar meyanında mütalâa edilmesi gerektiği” görüşünün bildirilmesi üzerine, anılan nitelikteki pompalı tüfeği taşıyarak 6136 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açılmıştır.

Yerel Mahkemece yapılan yargılama esnasında dinlenen av malzemeleri bayii bilirkişi Fevzi Ünlüyen’in de yeminli mütalâasında, bu tür silahlar satılırken beraberinde el kundağının da aksesuar olarak satıldığını beyan etmesi yanında, silahın halihazır durumu için; ekspertiz raporuna koşut görüş belirtmesi üzerine, sanığın yasak silah taşıma suçunu işlediği kabul edilerek verilen 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin karar, sanık vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarda belirtilen;” pompalı av tüfeklerinin genelde ve suça konu pompalı av tüfeğinin taşınmasının bu bağlamda ve özelde suç teşkil ettiği” gerekçesiyle onanmıştır.

Açıklanan olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

a-Yivsiz ve setsiz pompalı av tüfeklerinin her koşulda 6136 sayılı Kanunun kapsamında yasak ateşli silah sayılıp sayılmayacağı,

b-Somut olayda, sanığa ait yivsiz-setsiz pompalı av tüfeğinin kundağının çıkarılıp yerine el kabzesi takılması suretiyle üzerinde yapılan değişiklik sonucu sanığın 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesiyle cezalandırılmasının olanaklı olup olmadığı,

Hususlarına yöneliktir.

İlk müzakerede, yasal düzenlemeler ile çelişen bilirkişi bildirimleri karşısında soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı ön sorun olarak tartışılmış, yeterli çoğunluk sağlanamadığından ikinci müzakerede soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığına oyçokluğuyla karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olan hususların çözüme kavuşturulabilmesi için yivsiz av tüfekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin ve bu düzenlemeler içinde pompalı av tüfeklerinin yerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Ateşli silahlar ile ilgili yasal düzenleme 10.07.1953 tarihinde kabul edilen “Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun” olup, yivsiz av tüfekleri bu kanun kapsamına alınmamış, 4. maddesinin 3. fıkrasında “Münhasıran spor ve avda kullanılan ateşli silahlarla bunların mermileri ve ev levazımatından olan yahut tababet veya ziraatte kullanılan bıçaklarla benzerleri bu kanun hükümlerine tâbi değildirler” hükmü ile yetinilmiştir. 04.07.1956 tarihinde kabul edilen 6768 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında bu hüküm aynen saklı tutulmuş, yivsiz av tüfeklerinin bu kanun hükümlerine tabi olmadığı ilk defa 30.06.1970 tarihinde kabul edilen 1308 sayılı Yasayla yapılan değişiklik sonucu 6136 sayılı Kanunun 4. maddesine girmiş ve yine ilk defa yivli av tüfeklerinin bu kanunun 7.  maddesine göre ruhsata tabi oldukları belirtilmiştir.

6136 sayılı Kanunun başlığını “Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun” biçiminde değiştiren ve 22.06.1979 gün ve 16674 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2249 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu 6136 sayılı Yasanın 4. maddesinin halen yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları aşağıdaki biçimde düzenlenmiştir.

“Yalnız, sporda kullanılan yivli ateşsiz silahlar ve mermileri ile yivsiz av tüfekleri ve mermilerin ev gereçlerinden olan veya tababet, sanayi, tarım, spor için kullanılan aletlerle, bir meslek veya sanatın icrası için gerekli bıçak, şiş, raspa ve benzerlerinin kullanılması, bu Kanun hükümlerine tabi değildir.

Avda veya sporda kullanılan her nevi ateşli yivli silahlar bu kanunun 7. maddesine göre ruhsata tabidir.”

6136 sayılı Kanundan yaklaşık 28 yıl sonra 11.09.1981 tarihinde kabul edilen 2521 sayılı Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı, Satımı ve Bulundurulmasına Dair Kanunda, avda ve sporda kullanılan tüfeklerin yapımı, alımı, satımı ve bulundurulmasına dair hükümlerle birlikte bazı tanımlara da yer verilmiş bu Kanunla ayrıca 22 Aralık 1934 tarih ve 2637 sayılı Taşınması Yasak Olmayan Silahların Alım Satımı Hakkında Kanun ve buna ilişkin nizamname yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu Kanunun 1. maddesinde Kanunun amacı; 2. maddesi kapsamı içinde fakat 6136 sayılı Yasanın kapsamı dışında kalan her türlü yivsiz av tüfekleri ve diğer aletlerin yapımı ve satışına ilişkin esasların belirlenmesi, bunların taşınması ve bulundurulmasının belgeye bağlanması suretiyle denetiminin sağlanması olarak açıklanmıştır.

Yasanın 2. maddesinde “her türlü yivsiz av tüfekleri” teriminin kullanılmasından yivsiz av tüfekleri kapsamının son derece geniş tutulduğu anlaşılmaktadır.

2521 sayılı Yasanın 3. maddesinde yivsiz av tüfekleri “Avda ve atıcılık sporunda kullanılan ve namlularında yiv ve set bulunmayan tüfeklerdir” biçiminde tanımlanmıştır.

İmalatın standardizasyonu ve denetimi başlıklı 6. madde gereği Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca hazırlanıp 21.07.1992 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe konulan TS 870 numaralı mecburi standardın 0.2.3.5. maddesinde pompalı av tüfeği; “Fişek Hazneli Pompalı Av Tüfeği” başlığı ile yer almış ve “Fişek hazneli pompalı doldurmalı av tüfeği, el kundağının (pompa) ileri geri hareket ettirilmesi ile boş fişeği dışarı atan ve haznedeki dolu fişeği namluya süren ve aynı zamanda kendiliğinden kurulan av tüfeğidir.” biçiminde tanımlanmış, 0.2.30. maddesinde ise; “Pompalı Doldurma Tertibatına ilişkin olarak; “mükerrer ateşli tek namlulu tüfeklerde el kundağının ileri geri hareket ettirilmesi sonucu kurma parçasını çalıştırarak boş kovanı dışarı atan, yerine dolusunu süren, iğnenin kurulmasını sağlayan ve namluyu kilitleyen tertibattır” açıklamasına yer verilmiştir.

Standardın 0.2.14. maddesinde Kundak; “namlu ve kubuza yataklık eden ve namludaki fişek ateşlendiği zaman meydana gelen geri tepmeyi omuza ileten, ahşap, plastik vb. malzemeden yapılmış parçadır.”, 0.2.15. maddesinde El Kundağı; “namluyu yöneltmek maksadı ile elle tutmaya yarayan, ahşap veya ısı iletmeyen plastik vb. parçadır.” biçiminde açıklanmıştır. TS 870 sayılı standardın son sahifesindeki çizilmiş yivsiz av tüfeği resmi incelendiğinde; kundak ile el kundağının tüfeğin üzerinde değişik yerde ve değişik işlevler için yer aldıkları, incelenen dosyada sözü edilen “el kabzesi”nin ise yivsiz av tüfeklerinin sökülüp çıkarılabilen kundağı yerine takılan bir parça olduğu, el kundağı ile bir ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

T.S. 870’de yivsiz-setsiz av tüfekleri ve bu bağlamda pompalı av tüfeklerinin tanımından başka, parçalarının imal, ölçü ve dayanıklılık standartları da belirlenmekte, standart kapsamına giren malı üretenlerin ve satanların, standart hükümlerine uymaları gerektiği de belirtilmektedir.

Aynı standardın 0.2.7- maddesine göre; namlu uzunluğu, fişek yatağı başından namlu ağzına kadar olan uzaklıktır. T.S. 870’in 1.3.1- maddesi ve Ölçüler ve Standartlar Genel Müdürlüğünün 2 Mayıs 1994 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 94/26-27 sayılı Mecburi Standart tebliği hükümleri birlikte göz önünde tutulduğunda; standartta yer alan namlu uzunluklarına ilişkin listenin tavsiye niteliğinde olduğu, namlu uzunluklarının seçiminde imalatçının serbest bulunduğu anlaşılmaktadır.

İtiraz yazısında da belirtildiği gibi, yivsiz setsiz pompalı av tüfekleri, 2521 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yurt içinde imaline izin verilmiş, standardizasyonu sağlanmış, denetimi ve bildirimleri yapılmış veya yurt dışından ithal edilmiş, Yönetmeliğin 13. maddesine göre yivsiz tüfek sahipliği belgesine veya av tezkeresine bağlanmış, işlenmiş, bireyin yürürlükteki mevzuata ve uygulamaya güvenerek satın aldığı, bulundurduğu veya taşıdığı tüfeklerdir. Yukarda sıralanan yasal düzenlemelere göre bu tüfekleri, 6136 sayılı Yasa kapsamında kabul etmek olanaklı değildir. Zira; bunların, 6136 sayılı Yasa kapsamındaki yivli av tüfekleri ya da diğer ateşli silahlarla ilgisi yoktur.

Görüşmeler sırasında kimi üyelerce; yivsiz setsiz pompalı av tüfeklerinin diğer yivsiz setsiz av tüfekleri ile bir tutulamayacağı, ateş güçlerinin yüksek olması nedeniyle hedefteki yıkımlarının da büyük olduğu, bu yüzden rejime yönelik yıkıcı etkinliklerde bulunan kişilerce gerilla silahı gibi kullanıldıkları, toplumsal yarar açısından 6136 sayılı Yasanın kapsamında sayılmaları gerektiği düşüncesi ileri sürülmüştür. Bu düşünce, herkesçe bilinen ve benimsenen gerçekleri yansıtmakla birlikte, çözüm olarak önerilen husus; olması gereken hukuka (de lege feranda) ilişkin ve Anayasamızdaki kuvvetler aykırılığı ilkesi gereğince Yasama Organının görev alanına girmektedir.

Bu nedenle, yivsiz-setsiz pompalı av tüfeklerini “her koşulda” 6136 sayılı Yasa kapsamında kabul eden Özel Daire onama kararına karşı ileri sürülen itirazın kabulü gerekmektedir.

Öte yandan hakim özel ve uzmanlık bilgisini gerektiren konularda bilirkişiye başvurabilir. Bilirkişi, bir sorunun çözümünde uzmanlığından yararlanılan kişidir. Görevi, uzman olduğu alanda mahkemeye yardımcı olmaktır. Uzmanlık gerektirmeyen, hakim veya savcının hukuk bilgisi, kültürü ve deneyimi ile çözebileceği konularda bilirkişiye başvurulması CMUK.nun 66. maddesine aykırıdır. Bilirkişi mesleki ve teknik bilgisini somut olaya uygulayıp bundan çıkacak bilimsel ve maddi sonuçları saptamakla yükümlüdür. Bunun ötesinde kendisinden hukuksal sonuç  bildirmesi istenemez. Kendiliğinden böyle bir sonuç bildirmiş ise bu, hakimi bağlamaz. Çünkü, saptanan maddi gerçeğin yasa normundaki ölçütlere göre suç oluşturup oluşturmayacağını tartışıp karar vermek hakimin görevidir.

Davaya konu pompalı tüfeğin yivsiz-setsiz av tüfeği olduğu, tüfekte mevcut olması gereken dipçik (kundak) çıkarılıp el kabzesi takıldığı Kriminal Polis Laboratuarının ekspertiz raporunda ve duruşmada  dinlenen yeminli bilirkişi mütalâasında belirtilmiştir. Yukardaki açıklamalara göre bilirkişilerin bunun ötesinde bir görüş belirtmek görevi yoktur. Ekspertiz raporunda ve bilirkişi mütalâasında ise, ayrıca kundağın çıkarılıp yerine el kabzesi takılmak suretiyle tüfeğin, av silahı olmaktan çıkıp gerilla silahı fonksiyonlarına sahip hale getirilmesi nedeniyle 6136 sayılı Yasa kapsamında mütalâa edilmesi gerektiği ileri sürülmüş, Yerel Mahkemece bu rapor ve bilirkişi mütalâasına dayanılarak yazılı biçimde kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmış ise de; bu görüşe katılmak olanaklı değildir. Zira; yivsiz-setsiz av tüfekleri T.S. 870 sayılı standartta dipçik uzunluğuna göre değil, namlu çaplarına, namluların çift ve tek oluşlarına, namlularının değiştirilebilip değiştirilememesine göre sınıflandırılmıştır.  Dipçiğin çıkarılıp yerine el kundağının takılması ile yivsiz-setsiz pompalı av tüfeğinin atış mesafesi, tesir sahası kısaca fonksiyonu değişmez. Kaldı ki; duruşmada dinlenen bilirkişi pompalı tüfek satan bayilerce el kabzesinin de aksesuar olarak alıcılara satıldığını söylemiştir. Sanığa ait ve suça konu yivsiz setsiz pompalı av tüfeğinin kendisine ait av tezkeresinin 94/542 sırasında kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki sanığın suça konu tüfeği satın alıp usulüne uygun olarak av tezkeresine kaydettirmiş olması karşısında müsnet suçun kasıt ögesini taşıdığından da sözedilemez. O halde, Yargıtay C.Başsavcılığının somut olayda dipçiği (kundağı) değiştirilip yerine el kabzesi takılan sanığa ait pompalı av tüfeğinin salt bu değişiklik nedeniyle 6136 sayılı Yasa kapsamında yasak silah sayılmayacağına ilişkin itirazı da yerindedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden 8.Ceza Dairesi Başkanı  M.Naci Ünver; ” Bir şahsın başından silah ile vurulmuş ve ölmüş olduğunu öğrenen kolluk, yaptığı araştırma sonunda ölüm olayında 3. bir şahsın kullandığı silahın sanık M. B.’a ait pompalı bir tüfek olduğunu saptaması sonucunda yapılan hazırlık soruşturmasında İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuarı 19.09.1995 günlü raporunda “suça konu silahın A.B.D. yapısı Mavirick marka avda ve sporda kullanmak üzere imal edilmiş yivsiz setsiz bir av tüfeği olduğunu, ancak tüfekte mevcut olması gereken dipçik yerine el kundağının bulunması, av yapmayı mümkün kılmadığı izlenimini veren bir tadilatın gerçekleştirilmiş olduğunu, bu haliyle silahın avda kullanılamayacak duruma getirilmiş bir gerilla silahı fonksiyonuna sahip olduğu ve sonuçta 6136 sayılı Yasa kapsamına girdiği açıklanmıştır. Mahkeme bu düşünceye ek olarak duruşmada av malzemesi satan bir şahsı da dinlemiş, bu şahıs ekspertiz raporuna koşut olarak düşünce açıkladıktan sonra suça konu silah üzerinde gerçekleştirilen değişiklikle bu silahın savunma silahı konumuna getirildiğini vurgulamış bulunmaktadır.

Bilindiği gibi Dairemizce öteden beri sürdürülen Ceza Genel Kurulunca da benimsenen bir uygulamaya göre:

Yivsiz setsiz av tüfeklerinin dipçikleri yerine kabza takılması ve namlularının kısaltılması halinde yivsiz ve setsiz olmasına karşın 6136 sayılı Yasa kapsamına gireceği yönündedir. Bu uygulamaya Adli Tıp Kurumu raporlarına dayanılarak gidilmiş olduğu da bilinmektedir.

Yerel Mahkeme dosyada mevcut İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuarı raporuna ve duruşmada dinlediği bilirkişinin beyanına dayanarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Kısacası duruşma hakimi teknik bir konuda görüş bildiren bilirkişilerin beyanlarına itibar ederek mahkûmiyet yoluna gitmiştir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 66. maddesi “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin rey ve mütalâasının alınmasına karar verilir demektedir.” Yasanın bu kuralının buyurucu bir kural olduğu açıktır. Aynı maddede hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez denmektedir.

Hakimlerin teknik alanlarda uzman olmalarının beklenemeyeceği bu alanlarda kimi hakimlerin uzman olmaları halinde bile kararlarına kendilerini bilirkişi yerine koyarak bu bilgilerini dayanak yapamayacakları CMUK.nun yukarıda sözü geçen maddesinin buyurucu kuralına öğretideki baskın görüşe ve günümüze kadar sürdürülen uygulamalara aykırı olacağı açıktır.

Açıkladığımız tüm bu nedenler gözönüne alındığında Yüksek Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun, sanığa ait pompalı tüfeğin mevcut haliyle 6136 sayılı Yasa kapsamına girip girmediği konusunda başka bir teknik bilirkişiden rapor alınmasına gerek görmeden mahkemeye “Bu raporlara karşın sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekir” anlamında algılanan ve uyma zorunluluğu getiren CMUK.nun 66. maddesine, yerleşmiş uygulamaya ve öğretiye aykırı bulduğumuz, itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyoruz.” gerekçesiyle, diğer kurul üyeleri de Özel Daire onama kararının haklı nedenlere dayandığı, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.